คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5398/2533

คำพิพากษาย่อสั้น

จำเลยถ่างขาของโจทก์ร่วมออก ขึ้นคร่อมบนตัวโจทก์ร่วม เอาอวัยวะเพศของตนใส่เข้าไปที่อวัยวะเพศของโจทก์ร่วม แต่อวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอด เพราะเยื่อพรหมจารียังปกติอยู่ แต่บริเวณปากช่องคลอดและแคมในทั้งสองข้างแดง ผิดปกติ แสดงว่าจำเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วมแต่กระทำไม่สำเร็จ เพราะมีคนขึ้นมาบนบ้านเสียก่อน พฤติการณ์บ่งชี้ชัดแจ้งว่า จำเลยมีเจตนาข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วม ไม่ปรากฏว่านอกจากพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมแล้วจำเลยจะได้กระทำอนาจารอย่างอื่นแก่โจทก์ร่วมอีก จำเลยจึงหามีความผิดฐานกระทำอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยไม่ เมื่อกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดและกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทำความผิดไม่แตกต่างกัน ก็จะต้องปรับบทลงโทษจำเลยตามกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด จะปรับบทลงโทษตามกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทำผิดไม่ได้ การที่ศาลอุทธรณ์ปรับบทกฎหมายลงโทษจำเลยไม่ถูกต้องนั้น เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้คู่ความจะมิได้ฎีกาศาลฎีกาก็มีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสองประกอบด้วยมาตรา 225.

ผู้พิพากษา

เจริญ นิลเอสงฆ์
ก้าน อันนานนท์
อัมพร ทองประยูร